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Kartellgesetz


Mit der Unterstützung von Präsident Benjamin Harrison verabschiedete der Kongress 1890 das Sherman Anti-Trust Act. John Sherman, ein Anwalt und Senator aus Ohio, war der Autor des Gesetzes, das das Wachstum von Monopolen einzudämmen versuchte. Das Gesetz erklärte jeden Unternehmenszusammenschluss für illegal, mit dem versucht wurde, Handel oder Gewerbe einzuschränken. Zu den Strafen für den Verstoß gegen das Gesetz gehörten eine Geldstrafe von 5.000 US-Dollar oder/und ein Jahr Gefängnis. Das Gesetz konnte seine ursprünglichen Ziele nicht erreichen. Die beiden Hauptgründe dafür waren die vage Formulierung der Gesetzgebung und das Fehlen einer starken unabhängigen Kommission für ihre Durchsetzung.

Im Jahr 1894 wandte der Generalstaatsanwalt Richard Olney während des Pullman-Streiks das Sherman Anti-Trust Act gegen die American Railway Union an. Infolgedessen wurde Eugene Debs, der Präsident der Gewerkschaft, wegen Missachtung des Gerichts inhaftiert.

1914 entwarf Henry De Lamar Clayton, ein Anwalt aus Alabama, den so genannten Clayton Anti-Trust Act. Das Gesetz stärkte die Macht der Regierung im Umgang mit Monopolen. Es verbot Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Preise festzusetzen oder zu kontrollieren, um den Wettbewerb zu verringern. Es verbot auch Einzelpersonen, als Direktoren konkurrierender Unternehmen zu fungieren.


Sherman Kartellgesetz

Das letzte Drittel des 19. Jahrhunderts erlebte die Entwicklung von Wirtschaftskonglomeraten oder Trusts. Viele glaubten, dass diese neue Form der Unternehmensorganisation den Wettbewerb ersticke und zu Preismanipulationen führe. Die Regierungen der Bundesstaaten, hauptsächlich im Westen und Süden, erließen Gesetze, um das Verhalten von Unternehmen zu regulieren, aber die listigen Trusts etablierten sich einfach in befreundeten Staaten wie Delaware und New Jersey. Der Sherman Antitrust Act, das erste Bundeskartellgesetz, erlaubte Bundesmaßnahmen gegen jede "Zusammenlegung in Form von Trusts oder auf andere Weise oder Verschwörung zur Beschränkung des Handels"" In den Augen vieler Kongressabgeordneter würde die Maßnahme gut aussehen öffentlich, aber schwer durchzusetzen. Der Mangel an Spezifität im Wortlaut des Gesetzes führte dazu, dass die Gerichte jahrelang rangierten, bevor sie sich über die Bedeutungen von "Vertrauen", "Kombinationen" und "Handelsbeschränkungen" einigen konnten Nach 10 Jahren des Bestehens des Gesetzes wurden viel mehr Klagen gegen Gewerkschaften als gegen Großunternehmen erhoben. Die erste bedeutende Anfechtung des Sherman Antitrust Act kam 1895 im Fall E.C. Knight. Die American Sugar Refining Company kaufte vier unabhängige Betriebe und erreichte damit einen Einfluss von 98% auf die Produktion der Nation. Der Oberste Gerichtshof entschied, dass der Erwerb von Raffinerien und die Zuckerherstellung in einem Staat keinen direkten Bezug zum zwischenstaatlichen Handel haben und folglich nicht gegen das Gesetz verstoßen. Die Entscheidung stimulierte die Gründung von Trusts. Später, in der Addyston Pipe Company Cas, entschied der Oberste Gerichtshof 1899 einstimmig, dass sechs Hersteller von gusseisernen Rohren verpflichtet waren, eine Vereinbarung zu beenden, um den Wettbewerb untereinander zu beseitigen. Es wurde entschieden, dass der Fall Addyston Pipe im Gegensatz zum Fall Knight bestimmte Vereinbarungen beinhaltete, um in den zwischenstaatlichen Handel einzugreifen, den Wettbewerb einzuschränken und Preise festzulegen, und so konnte das Sherman Antitrust Act verfassungsrechtlich angewendet werden. Bestimmungen des Sherman Antitrust Act A: Trusts usw. zur Beschränkung des Handels illegale Strafe "Jeder Vertrag, jede Kombination in Form eines Trusts oder auf andere Weise oder eine Verschwörung zur Beschränkung des Handels oder Handels zwischen mehreren Staaten oder mit fremden Nationen wird als illegal. Jede Person, die einen Vertrag abschließt oder sich an einer hiermit für illegal erklärten Kombination oder Verschwörung beteiligt, wird eines Verbrechens für schuldig befunden und wird nach ihrer Verurteilung mit einer Geldstrafe von bis zu 10.000 Person, $350.000, oder durch Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder durch beide genannten Strafen nach Ermessen des Gerichts.&34 oder sich mit einer anderen Person oder Personen verschwören, um irgendeinen Teil des Handels oder Handels zwischen den verschiedenen Staaten oder mit fremden Nationen zu monopolisieren, wird eines Verbrechens für schuldig befunden und wird bei Verurteilung mit einer Geldstrafe von bis zu 10.000.000 US-Dollar bestraft wenn ein Unternehmen oder, falls eine andere Person, 350.000 USD oder eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als drei Jahren oder beide genannten Strafen nach Ermessen des Gerichts." C: Trusts in Territories oder District of Columbia illegale Kombination wegen eines Verbrechens "Jeder Vertrag, jede Kombination in Form von Treuhand oder anderweitig oder eine Verschwörung zur Beschränkung des Handels oder Handels in einem Territorium der Vereinigten Staaten oder des District of Columbia oder zur Beschränkung des Handels oder Handels zwischen einem solchen Territorium und einem anderen oder zwischen einem solchen Territorium oder solchen Territorien und einem Staat oder Staaten oder dem District of Columbia oder mit fremden Nationen oder zwischen dem District of Columbia und einem Staat oder Staaten oder fremden Nationen wird für illegal erklärt. Jede Person, die einen solchen Vertrag abschließt oder sich an einer solchen Kombination oder Verschwörung beteiligt, wird eines Verbrechens für schuldig befunden und wird nach ihrer Verurteilung mit einer Geldstrafe von bis zu 10.000.000 US-Dollar bestraft, wenn ein Unternehmen oder, falls eine andere Person, 350.000 US-Dollar oder Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit beiden genannten Strafen nach Ermessen des Gerichts." D: Zuständigkeit der Gerichte Verfahren für US-Anwälte Gerichtsbarkeit, Verstöße gegen die Abschnitte 1 bis 7 dieses Titels zu verhindern und einzuschränken, und es ist die Pflicht der verschiedenen US-Anwälte in ihren jeweiligen Bezirken unter der Anweisung des Generalstaatsanwalts, Verfahren nach Billigkeit einzuleiten, um solche zu verhindern und einzuschränken Verstöße. Ein solches Verfahren kann eine Petition sein, in der der Fall dargelegt wird und die darum betet wird, dass eine solche Verletzung angeordnet oder anderweitig verboten wird. Wenn die beklagten Parteien ordnungsgemäß über einen solchen Antrag informiert wurden, führt das Gericht so bald wie möglich die Verhandlung und Entscheidung über den Fall durch und bis zu einem solchen Antrag und vor der endgültigen Entscheidung kann das Gericht jederzeit einen solchen vorläufigen einstweilige Verfügung oder ein Verbot, wie es nur in den Räumlichkeiten gilt.&34 E: Hinzuziehung zusätzlicher Parteien "Immer wenn dem Gericht, bei dem ein Verfahren nach Abschnitt 4 dieses Titels anhängig ist, den Anschein erweckt, dass der Zweck der Justiz verlangen, dass andere Parteien vor das Gericht gebracht werden, kann das Gericht ihre Vorladung veranlassen, unabhängig davon, ob sie in dem Bezirk, in dem das Gericht stattfindet, wohnen oder nicht, und Vorladungen zu diesem Zweck können in jedem Bezirk von seinem Marschall zugestellt werden. " F: Verfall von Eigentum während des Transports "Jedes Eigentum, das sich im Rahmen eines Vertrags oder einer Kombination oder aufgrund einer in Abschnitt 1 dieses Titels genannten Verschwörung (und deren Gegenstand) befindet und sich im Verlauf befindet der Beförderung von einem Staat in einen anderen oder in ein fremdes Land verfällt an die Vereinigten Staaten und kann durch ähnliche Verfahren beschlagnahmt und verurteilt werden, wie sie das Gesetz für die Einziehung, Beschlagnahme und Verurteilung von in die Vereinigten Staaten eingeführtem Eigentum vorsieht Staaten, die gegen das Gesetz verstoßen." G: Verhalten im Handels- oder Handelsverkehr mit fremden Nationen "Abschnitte 1 bis 7 dieses Titels gelten nicht für Handels- oder Handelsgeschäfte (außer Importhandel oder Importhandel) mit fremden Nationen, es sei denn: - 1. ein solches Verhalten eine unmittelbare, erhebliche und vernünftigerweise vorhersehbare Auswirkung hat - 1. auf den Handel oder Handel, der kein Handel oder Handel mit fremden Nationen ist, oder auf den Import- oder Importhandel mit fremden Nationen oder 2. auf den Exporthandel oder Ausfuhrhandel mit fremden Nationen, einer Person, die einen solchen Handel oder Handel in den Vereinigten Staaten betreibt und 3. diese Wirkung einen Anspruch nach den Bestimmungen der Abschnitte 1 bis 7 dieses Titels mit Ausnahme dieses Abschnitts begründet. Wenn die Abschnitte 1 bis 7 dieses Titels nur aufgrund der Anwendung von Absatz (1) (B) auf ein solches Verhalten anwendbar sind, dann gelten die Abschnitte 1 bis 7 dieses Titels nur für ein solches Verhalten bei Schäden an Exportgeschäften in den Vereinigten Staaten. " H: "Person" oder "Personen" definiert "Das Wort 'Person,' oder 'Personen', wo immer es in den Abschnitten 1 bis 7 dieses Titels verwendet wird, gilt als umfassen Unternehmen und Vereinigungen, die nach den Gesetzen der Vereinigten Staaten von Amerika, den Gesetzen eines der Territorien, den Gesetzen eines Staates oder den Gesetzen eines anderen Landes bestehen oder durch diese zugelassen sind.


Wie war das Geschäftsklima im späten 19. Jahrhundert?

In den späten 1800er Jahren kamen europäische Einwanderer in Schwärmen in die Vereinigten Staaten, in der Hoffnung, an den höheren Löhnen der Arbeiter hier teilzuhaben. Die Massen an neuen Arbeitssuchenden beschleunigten die Ausweitung der Industrialisierung, wobei die Eisenbahnen besonders schnell wuchsen. Das expandierende Geschäftsklima führte zu einem harten Wettbewerb, da große Unternehmen um immer größere Marktanteile kämpften.

Die Unternehmen arbeiteten daran, Monopole mit Vereinbarungen zu bilden, die Trusts genannt wurden, in denen sich Unternehmen zusammenschlossen und zusammenarbeiteten, um neue Markteintritte zu verhindern und kleinere Wettbewerber zu verdrängen. Der Kongress war besorgt über diesen Geschäftsplan.


Kartellgesetz - Geschichte

Heute kontrolliert die Bundesregierung mehrere Aspekte der Privatwirtschaft. In den meisten Bereichen, die von öffentlichem Interesse sind, gibt es zumindest ein gewisses Gespenst nationaler Regulierung. Die Regierung hat sich jedoch nicht immer in Unternehmen eingemischt. Die ersten Regulierungsfälle traten gegen Ende der 1870er Jahre in Bezug auf die Eisenbahnindustrie auf.

Während des 19. Jahrhunderts entwickelte sich die Eisenbahnindustrie in rasantem Tempo. Als sich Konzerne zu bilden begannen, wurde die Gefahr von Monopolen schnell deutlich. Eine Gruppe organisierter Bauern, bekannt als die Grangers, setzte sich für die Regulierung der Industrie ein, um sich vor den unfairen Preisen und Praktiken der Eisenbahngesellschaften zu schützen. Im Jahr 1877 stellte der Fall Munn gegen Illinois vor dem Obersten Gerichtshof die Gültigkeit eines Gesetzes von Illinois in Frage, das Höchstsätze für die Lagerung von Getreide festlegte. Das Chicagoer Lagerhaus von Munn und Scott protestierte und glaubte, dass ihnen Eigentum ohne ordentliches Gerichtsverfahren verweigert wurde. Das Gericht entschied, dass das Lagergeschäft ausreichend "mit öffentlichem Interesse bekleidet" sei, um eine öffentliche Kontrolle zu rechtfertigen. Die Folge dieses Falles war die Schaffung eines Präzedenzfalls, dass Staaten das Recht haben, den zwischenstaatlichen Handel zu regulieren. Darüber hinaus sagte das Gericht, dass "bis der Kongress von seiner Befugnis Gebrauch macht, ein Staat handeln kann, selbst wenn er dadurch indirekt auf den Handel außerhalb seiner Gerichtsbarkeit einwirken kann."

Für einige Jahre kontrollierten die Staaten die Eisenbahnindustrie. Die Gesetze, die entwickelt wurden, um das Recht der Staaten auf Kontrolle von Unternehmen zu schützen, waren jedoch weitgehend wirkungslos. Die Unfähigkeit einer Landesregierung, Unternehmen an ihre Vorschriften zu halten, machte die Notwendigkeit einer Bundesgesetzgebung schmerzlich deutlich. Im Fall Wabash, St. Louis, und Pacific Railway Company v. Illinois am Obersten Gerichtshof wurde entschieden, dass "kein Staat eine Kontrolle über den Handel ausüben kann, die über seine Grenzen hinausgeht". Mit diesem Urteil wurde die zuvor erlassene Gesetzgebung vollständig rückgängig gemacht. Bis heute liegt die Regulierung des zwischenstaatlichen Handels in den Händen der Bundesregierung.

Die bundesstaatliche Regulierung von Unternehmen begann offiziell im Jahr 1887 mit der Verabschiedung des Interstate Commerce Act. Dadurch entstand die erste unabhängige Regulierungskommission. Es war ursprünglich "entwickelt, um technisches Fachwissen und einen halbgerichtlichen und weniger parteiischen Ansatz bei der Regulierung komplexer Angelegenheiten anzuwenden". Zunächst war es ein fünfköpfiges Komitee, alle Mitglieder wurden vom Präsidenten nominiert. Heute hat er elf Mitglieder mit einem Vorsitzenden. Die erste Handlung der Interstate Commerce Commission bestand darin, den Unternehmen "gerechte und angemessene" Tarife zu sichern und die Bildung von Monopolen zu verhindern. Seit ihrer Gründung haben sich die Zuständigkeiten der Kommission auf viele Bereiche ausgeweitet, wie zum Beispiel Arbeitssicherheit und Antidiskriminierung (Elkins Act von 1903 und Mann-Elkins Act von 1920).

Am 2. Juli 1890 wurde das erste Bundesgesetz gegen industrielle Zusammenschlüsse und Monopole erlassen. Das als Sherman Anti-Trust Act bekannte Gesetz begann, den Trend zu einer ungebremsten Konsolidierung umzukehren, der nach der Panik von 1873 begann. Dieses Gesetz besagte, dass "jeder Vertrag, jede Kombination in Form von Treuhand oder sonstiger Form oder Verschwörung zur Beschränkung des Handels" oder Handel zwischen den verschiedenen Staaten oder mit fremden Nationen wird hiermit für illegal erklärt." Obwohl die Frage, was als Kombination oder Trust angesehen wird oder was mit innerstaatlichen Monopolen zu tun ist, noch ungewiss war, war dieses Gesetz ein starker Präzedenzfall für zukünftige Gesetze. Während der Präsidentschaft von Theodore Roosevelt wurde das Gesetz gestärkt, überarbeitet und umfassend angewendet.

Während des gesamten ausgehenden 19. Jahrhunderts und zu Beginn des nächsten Jahrhunderts wurde über die Gesetzgebung zur Bundesregulierung debattiert. Einige der wichtigsten Gesetze wurden während der Präsidentschaft von Woodrow Wilson verabschiedet, der einen "regulierten Wettbewerb" forderte, nicht ein "reguliertes Monopol". Darüber hinaus forderte er ein "Gesetzwerk, das sich um die Männer kümmert, die Blut schwitzen, um in der Welt der Unternehmungen Fuß zu fassen". Im Jahr 1914 wurde der Clayton Anti-Trust Act verabschiedet, um Preisdiskriminierung zwischen Käufern, exklusive Geschäfte, die einen Käufer an einen einzigen Lieferanten binden, und alle Maßnahmen zu verbieten, die "den Wettbewerb erheblich mindern oder dazu neigen, ein Monopol zu schaffen". Zu dieser Zeit wurde die Federal Trade Commission geschaffen, um "die unrechtmäßige Unterdrückung des Wettbewerbs zu verhindern".

Seit ihrer Gründung wurde die Federal Trade Commission mehrmals geändert. In einem Fall gab der Robinson Patman Act von 1936 der Kommission die Befugnis, die Preise des zwischenstaatlichen Handels zu kontrollieren. In einem anderen Fall wurde das Celler-Kefauver-Gesetz von 1950 erlassen, um Unternehmenszusammenschlüsse zu verhindern, die den Wettbewerb ersticken und Monopole fördern. Diese Gesetze, die zwar der ursprünglichen Form der FTC ähnlich waren, dienten ihrer Stärkung. Neben der Handelskommission wurden im Laufe der Jahrzehnte Dutzende anderer Gesetze zur Regulierung des Geschäfts erlassen. Der Meat Inspection Act von 1906, der Securities and Exchange Act von 1934, der Truth In Packaging Act von 1966 und der Consumer Credit Protection Act von 1969 dienen alle dazu, Einzelpersonen vor unlauteren Praktiken zu schützen, die durch Geschäftsgier begangen werden. Überwältigenderweise wurde der Präzedenzfall für die Kontrolle von Unternehmen geschaffen, die den Wettbewerb ersticken oder sich gegenüber Einzelpersonen unfair verhalten.


Das Ende der Kartellgeschichte erneut besucht

Im April 2007 berichtete die Antitrust Modernization Commission an den Kongress, dass „der Stand der US-Kartellgesetze“ „in Ordnung“ sei. 1&mal 1. Antitrust Modernization Comm’n, Report and Recommendations i (2007). Die parteiübergreifende Kommission wurde vom Gesetzgeber geschaffen, um zu prüfen, ob die Kartellgesetze überarbeitet werden sollten, und kam zu dem Schluss, dass die bestehenden Gesetze ausreichend flexibel sind, um neu auftretende Probleme anzugehen, und dass Gerichte, Kartellbehörden und Praktiker sich nun einig waren, dass „Verbraucherwohlfahrt“ die „vereinende“ Ziel des Kartellrechts.“ 2&mal 2. Ausweis. bei 35 siehe idg. mit 32 Jahren. Ein Jahrzehnt später gab die Antitrust Section der American Bar Association eine ähnliche Einschätzung ab und bemerkte, dass "das System der Wettbewerbsdurchsetzung der Nation in guten Händen war". 3&mal 3 Uhr morgens. Bar Ass’n , Abschnitt Kartellrecht , Presidential Transition Report: The State of Antitrust Enforcement 2 (2017). Diese Berichte stellten ein Höchstmaß an Übereinstimmung innerhalb der Kartellgemeinschaft dar, dass das Kartellrecht trotz anhaltender Debatten über spezifische Lehrproben oder besondere Beweisstandards insgesamt auf dem richtigen Weg war. Die Tatsache, dass das Kartell seine öffentliche Anziehungskraft zugunsten eines von Experten geleiteten Unternehmens verloren hatte – das „weniger demokratisch und technokratischer“ wurde 4&mal 4. Daniel A. Kranich, Technokratie und Kartellrecht, 86 Tex. L. Rev. 1159, 1160 (2008). — wurde allgemein als weiterer Beleg für seinen Erfolg angesehen. 5&mal 5. Siehe z.B., Herbert Hovenkamp, Wie auch immer Tat Passiert die Kartellbewegung?, 94 Notre Dame L. Rev. 583, 585 (2018) („In den letzten fünfzig Jahren ist das Kartellrecht viel technischer geworden, insbesondere in Bereichen wie Fusionsdurchsetzung und Ausschlussverhalten, aber auch in kollateraleren Bereichen wie der Beurteilung von Kausalität und Schadensmessung. Mit zunehmender fachlicher Kompetenz ist seine Bewegungsqualität in den Hintergrund gerückt oder zu politischem Lärm geworden. Gleichzeitig ist das technische Kartellrecht für Politiker weniger interessant geworden, die keine Wahlen gewinnen können, indem sie über den Herfindahl-Hirschman-Index oder den Durchschnitt sprechen variable Kosten."). Aber vgl. Harry First & Spencer Weber Waller, Demokratiedefizit im Kartellrecht, 81 Fordham L. Rev. 2543, 2544–46, 2572–74 (2013) (kritisiert die Abkehr des Kartellrechts von seinen demokratischen Wurzeln).

Der Fluch der Größe: Kartellrecht im neuen vergoldeten Zeitalter

Von Tim Wu. New York, N.Y.: Columbia Global Reports. 2018. Pp. 154. 14,99 $.

Heute ist jedoch klar, dass das, was als das Ende der Kartellgeschichte erscheinen mag, sich stattdessen als eine längere Pause in einem anhaltenden Streit um den Zweck und die Werte der US-Kartellgesetze herausgestellt hat. 6&mal 6. Vgl. Francis Fukuyama, The End of History and the Last Man (1992) (erklärt, dass die Ausbreitung des wirtschaftlichen und politischen Liberalismus einen dauerhaften und stabilen ideologischen Endpunkt markiert). Nicht alle Kartellwissenschaftler haben diese Sichtweise des „Ende der Geschichte“ auf diesem Gebiet übernommen. Siehe z.B., William E. Kovacic, Enttäuschte Erwartungen: Die unruhige Vergangenheit und die ungewisse Zukunft des Sherman-Gesetzes als Instrument der Dekonzentration, 74 Iowa L. Rev. 1105, 1110 (1989). In den letzten Jahren ist die relative Stabilität des Kartellkonsens einem scharfen Bruch gewichen. 7&mal 7. Viele, auch ich, haben an diesem Wettbewerb teilgenommen. Siehe z.B., Barry C. Lynn, Cornered: The New Monopoly Capitalism and the Economics of Destruction (2010) (identifiziert die verschiedenen Gefahren des Monopols und argumentiert für die Wiederherstellung des Kartellrechts) K. Sabeel Rahman , Democracy Against Domination (2016) ( argumentiert , dass Gesetze strukturieren die Wirtschaft, einschließlich des Kartellrechts, sollte darauf ausgerichtet sein, wirtschaftliche Beherrschung zu verhindern) Lina Khan & Sandeep Vaheesan, Marktmacht und Ungleichheit: Die kartellrechtliche Konterrevolution und ihre Unzufriedenheit, 11 Harv. L. & Pol’y Rev. 235 (2017) (mit der Argumentation, dass die Schwächung des Kartells als Kontrolle der konzentrierten privaten Macht wahrscheinlich zu wirtschaftlicher Ungleichheit beigetragen hat) Frank Pasquale, Datenschutz, Kartellrecht und Macht, 20. Geo. Mason L. Rev. 1009, 1010 (2013) (Identifizierung des besten Kartellrechts als Instrument zur Überprüfung der Macht marktbeherrschender Unternehmen) Sanjukta Paul, Kartellrecht als Zuweisung von Koordinationsrechten, 67 UCLA L. Rev . (erscheint 2020) (in den Akten bei der Harvard Law School Library) (Reform des Kartellrechts als Unternehmen, das wirtschaftliche Koordinationsrechte zuweist und argumentiert, dass diese Zuteilung die Kernfunktion des Kartells darstellt) Maurice E. Stucke, Überdenken der kartellrechtlichen Ziele, 53 v. L. Rev. 551 (2012) (mit der Argumentation, dass die Steigerung der Effizienz nicht das einzige Ziel des Kartellrechts sein sollte und wirtschaftliche Freiheit, gleiche Wettbewerbsbedingungen und Fairness als weitere wünschenswerte Ziele identifiziert werden) Maurice E. Stucke & Marshall Steinbaum, Der effektive Wettbewerbsstandard: Ein neuer Standard für das Kartellrecht, 87 U. Chi. L. Rev. (demnächst 2020) (in den Akten bei der Harvard Law School Library) (mit der Argumentation, dass das Ersetzen des Verbraucherschutzstandards durch einen „effektiven Wettbewerbsstandard“ dazu beitragen wird, das Kartellrecht neu auszurichten, um konzentrierte private Macht zu zerstreuen) Zephyr Teachout & Lina Khan, Marktstruktur und politisches Recht: Eine Taxonomie der Macht, 9 Herzog J. Const. L. &. Pub. Pol’y 37 (2014) (Identifizierung von Wegen, in denen Machtausübungen durch große Unternehmen als Formen privater Regierungsführung fungieren und argumentiert, dass das Kartellrecht und die Kartellpolitik als ein kritisches Instrument von Demokratiereformern behandelt werden sollten) Sandeep Vaheesan, Anpassung an Kapital und Polizeiarbeit: Kartellrecht in den zwei goldenen Zeitaltern, 78 Md. L. Rev. 766 (2019) (mit der Argumentation, dass die Durchsetzung auf die Kontrolle der Macht großer Konzerne ausgerichtet werden sollte, anstatt auf Arbeitnehmer abzuzielen, die sich für höhere Löhne und verbesserte Arbeitsbedingungen organisieren) Lina M. Khan, Note, Amazons Kartellparadox, 126 Yale L.J. 710, 744 (2017) (mit der Argumentation, dass ein wohlfahrtsbasierter Ansatz im Kartellrecht kritische strukturelle Erwägungen vernachlässigt, wie Amazon belegt) Matt Stoller, Wie Demokraten ihre populistische Seele töteten, The Atlantic (24. Oktober 2016), https://www.theatlantic.com/politics/archive/2016/10/how-democrats-killed-their-populist-soul/ 504710 [https://perma.cc /9FAC-R673] (Nachverfolgung der Aufgabe der Demokraten von der Antimonopolpolitik). Zwei Aspekte dieses Bruchs sind am bemerkenswertesten: erstens die Tatsache, dass die Debatte auf grundlegende Fragen zu den Zielen des Kartells zurückgeht, und zweitens ihre hohe Öffentlichkeitswirkung. Das Kartellrecht, das nicht mehr in juristische Fachzeitschriften und Praktikerkonferenzen verbannt wird, ist wieder einmal in den Vordergrund der öffentlichen Diskussion gerückt und sorgte für Schlagzeilen auf den Titelseiten, 8&mal 8. Siehe z.B., Brent Kendall & John D. McKinnon, Justizministerium bereitet kartellrechtliche Untersuchung von Google vor, Wall Street J . (1. Juni 2019), https://www.wsj.com/articles/justice-department-is-preparing-antitrust-investigation-of-google-11559348795 [https://perma.cc/ZR3J-ZBJE] Steve Lohr, Hauskartellgremium bittet um Dokumente von 4 großen Tech-Firmen, New York Times (13. September 2019), https://nyti.ms/31f9LyN [https://perma.cc/M9AQ-G9SF] Tony Romm, Elizabeth Dwoskin & Craig Timberg, Justizministerium kündigt umfassende kartellrechtliche Überprüfung von Big Tech an, Washington Post (23. Juli 2019), https://www.washingtonpost.com/technology/2019/07/23/justice-department-announces-antitrust-review-big-tech-androhung-facebook-google-with -mehr-Prüfung [https://perma.cc/72YS-S2TP] David Streitfeld, Um Big Tech zu besiegen, müssen sie zuerst das Gesetz neu erfinden, New York Times (20. Juni 2019), https://nyti.ms/2J8QAiv [https://perma.cc/Z9XB-UND2]. Anhörungen und Ermittlungen im Kongress, 9&mal 9. Siehe z.B., Pressemitteilung, Justizausschuss des Repräsentantenhauses, Justizausschuss des Repräsentantenhauses startet parteiübergreifende Untersuchung des Wettbewerbs auf digitalen Märkten (3. Juni 2019), https://judiciary. house.gov/news/documentsingle.aspx?DocumentID=2051 [https://perma.cc/6GZG-T45K] (in der bekannt gegeben wird, dass der Unterausschuss für Kartell-, Handels- und Verwaltungsrecht des Justizausschusses des Repräsentantenhauses eine umfassende Untersuchung des Staates einleitet des Wettbewerbs auf digitalen Märkten und die Angemessenheit bestehender Gesetze) Anhörungen: Online-Plattformen und Marktmacht, Teil 1: Die freie und vielfältige Presse, Justizausschuss des Repräsentantenhauses (11. Juni 2019), https://judiciary. house.gov/calendar/eventsingle.aspx?EventID=2260 [https://perma.cc/G36J-R3CF] Anhörungen: Online-Plattformen und Marktmacht, Teil 2: Innovation und Unternehmertum, Justizausschuss des Repräsentantenhauses (16. Juli 2019), https://judiciary.house.gov/calendar/eventsingle.aspx? EventID=2258 [https://perma.cc/E63T-M667] Anhörungen: Online-Plattformen und Marktmacht, Teil 3: Die Rolle von Daten und Privatsphäre im Wettbewerb, Justizausschuss des Repräsentantenhauses (12. September 2019), https://judiciary.house.gov/calendar/eventsingle.aspx?EventID=2294 [https://perma.cc/ T2P4-E8ND]. Titelseiten von Zeitschriften, 10&mal 10. Siehe z.B., Charles Duhigg, Der Fall gegen Google, New York Times Mag . (20. Februar 2018), https://nyti.ms/2C7Sb6Y [https://perma.cc/WKB8-4EQQ] Zu viel des Guten, The Economist (26. März 2016), https://www.economist.com/briefing/2016/03/26/too-much-of-a-good-thing [https://perma.cc/FU6B -MDTQ]. und Diskussion bei einer Präsidentschaftsdebatte. 11&mal 11. Sehen Naomi Nix, Ben Brody und David McLaughlin, Demokraten prügeln die Macht der Unternehmen mit dem Gelübde des kartellrechtlichen Durchgreifens, Bloomberg (26. Juni 2019), https://www.bloomberg.com/news/articles/2019-06-27/democrats-slam-corporate-power-with-vow-of-antitrust-crackdown [https:/ /perma.cc/7PZ2-8D7M]. Das Kartellrecht hat sich schnell von einem relativ etablierten und abgeschotteten Fachgebiet zu einem Bereich aktiver Debatten gewandelt, dessen Zukunft nun eher konstruiert als vererbt wird.

Professor Tim Wus Der Fluch der Größe ist ein Buch für diesen Moment. Auf knapp 150 Seiten bietet Wu eine umfassende Geschichte des Kartellrechts und zeichnet nach, wie sich das Kartell seiner Meinung nach von seinen zentralen Grundsätzen und animierenden Prinzipien gelöst hat. Das Buch präsentiert eine Diagnose und einen kühnen Ruf zu den Waffen, um eine republikanische Theorie des Antimonopols wiederherzustellen und eine robuste Durchsetzung des Kartellrechts zu rehabilitieren. Über ein spezialisiertes Rechtsgebiet für ein generalistisches Publikum zu schreiben, setzt einen Autor unweigerlich der Kritik aus, die Wu gezeichnet hat. 12&mal 12. Siehe z.B., Douglas Ginsburg, Ein Buch beurteilen: Ginsburg rezensiert „The Curse of Bigness“,’ Law360 (3. Dezember 2018, 17:12), https://perma.cc/T9QC-WWU3]. Aber die alleinige Bewertung des Buches als wissenschaftlichen Beitrag missversteht die Theorie des Wandels, die sich in Wus Wahl des Formats widerspiegelt. Der Fluch der Größe wurde für ein Mainstream-Publikum geschrieben, weil Wu glaubt, dass eine Wiederbelebung des Kartellrechts mehr erfordert, als Akademiker oder Praktiker zu gewinnen. Stattdessen ist die Information und Einbindung der Öffentlichkeit – einschließlich Vertretern, Organisatoren, politischen Entscheidungsträgern, Journalisten und anderen allgemeinen Lesern – eine Voraussetzung, um den erforderlichen politischen Druck zu erzeugen, um das Kartellrecht an den Antimonopolwerten neu auszurichten, die es in den letzten Jahrzehnten aufgegeben hat. 13&mal 13. Wie von zeitgenössischen Kartellreformern verwendet, bezieht sich „Antimonopol“ auf einen Rahmen, der darauf abzielt, private Konzentrationen wirtschaftlicher Macht zu kontrollieren und zu kontrollieren. Die Förderung des Antimonopols erfordert nicht unbedingt die Förderung des Wettbewerbs oder der Dezentralisierung und stützt sich auf ein Instrumentarium, das über das reine Kartellrecht hinausgeht. Lina Khan, Die neue Brandeis-Bewegung: Amerikas Antimonopoldebatte, 9 J. Eur. Wettbewerb L.&Prac. 131, 131 (2018).

Dieser Aufsatz baut auf Wus Buch auf, um die Bedeutung des aktuellen Bruchs im Kartellrecht zu erklären und ihn in einen breiteren intellektuellen Weg einzuordnen. Debatten über den grundlegenden Zweck des Kartellrechts sind nicht neu, und es ist wichtig zu untersuchen, wie dieser jüngste Zusammenstoß mit früheren Anfechtungen zusammenpasst, um zu verstehen, was die aktuelle Anfechtbarkeit gebracht hat, und um die konkurrierenden Visionen zu bewerten.

Teil I dieses Aufsatzes fasst Wus Hauptbeiträge in Der Fluch der Größe, die sich auf drei Grundsätze konzentriert, die die Grundlage des Buches bilden. Teil II bietet eine analytische Aufschlüsselung der Überarbeitung der kartellrechtlichen Doktrin, die Gegenstand von Wus Kritik ist, und verfolgt die Transformation des Kartells zu Veränderungen der beschreibenden Ansprüche und normativen Annahmen, die die Chicago School eingeführt hat. Ich behaupte, dass es uns ermöglicht, die aktuelle Kartelldebatte mit größerer Kohärenz abzubilden, wenn wir Chicagos Interventionen auf diese Weise formulieren. Darüber hinaus zeigt dies die Grenzen der angebotenen Korrektive der Chicago School auf und unterstreicht die Notwendigkeit eines sogenannten „neo-brandeisianischen“ Programms in Recht und politischer Ökonomie. Teil III argumentiert, dass ein zentraler Bestandteil des neobrandeisianischen Projekts die Reform der institutionellen Struktur des Kartellrechts und der Kartellpolitik sein sollte. Obwohl sich die meisten Kritiken des gegenwärtigen Kartellrechts auf doktrinäre Regeln und den materiellen Rechtsrahmen konzentrieren, der die Kartellanalyse regelt, ist das ausschließliche Vertrauen auf einen kartellrechtlichen Ansatz des Common Law eine Hauptquelle und Ursache für aktuelle Fehlfunktionen. Diese Common Law-Struktur durch einen administrativen Ansatz zu ergänzen (oder sogar weitgehend zu ersetzen), würde das Kartellrecht sowohl in die Lage versetzen, mit sich entwickelnden Geschäftspraktiken und neuen Marktrealitäten Schritt zu halten, als auch dazu beitragen, das Kartellrecht auf die Weise zu demokratisieren, die Wu und andere Reformer verfechten.


Oberster US-Gerichtshof entscheidet über Paramount-Kartellverfahren

Am 3. Mai 1948 erlässt der Oberste Gerichtshof der USA eine Entscheidung in USA gegen Paramount Pictures et al., die langjährige Kartellklage der Regierung gegen Paramount Pictures und sieben andere große Hollywood-Filmstudios.

Der Vorläufer des Falles war eine Kartellklage von 1928, die von der Federal Trade Commission gegen die Famous Players-Lasky Corporation (den Vorläufer von Paramount) und neun andere große Filmstudios eingereicht wurde. Die Studios wurden 1930 des Verstoßes gegen das Kartellrecht für schuldig erklärt, konnten jedoch ihren normalen Betrieb wieder aufnehmen, nachdem sie während der Weltwirtschaftskrise unter der Schirmherrschaft des National Industrial Recovery Act einen umstrittenen Deal mit der Regierung von Präsident Franklin D. Roosevelt abgeschlossen hatten. Im Juli 1938 änderte die Regierung ihre Haltung gegenüber Hollywood und reichte ihre Klage gegen sieben große Studios ein: Paramount, Universal, MGM, Twentieth Century-Fox, Warner Bros., Columbia und RKO.

Im Fall der Regierung wurde den Studios vorgeworfen, gegen das Sherman Antitrust Act in ihrer vollständigen Kontrolle über den Filmvertrieb und die Ausstellung verstoßen zu haben. Zu dieser Zeit kontrollierten die sieben Studios fast alle Kinos des Landes, entweder durch den Besitz ihrer eigenen Theaterketten oder durch ein Verfahren namens 𠇋lockbuchungen”, bei dem unabhängige Theaterbesitzer Verträge mit den Studios unterzeichneten, die verlangte, dass sie eine bestimmte Anzahl (oder einen 𠇋lock”) von Filmen zeigen. In ihrem Kartellverfahren forderte die Regierung, dass die Studios die Blockierung der Buchungen beenden und entweder ihre Vertriebsarme oder Theater loswerden.

Der Fall wurde erstmals im Juni 1940 vor einem Bundesgericht in New York verhandelt, aber nach zwei Wochen eingestellt, als die Regierung und die Studioanwälte einen Kompromiss ausarbeiteten, bei dem die Studios ihre Kinos behalten, aber Blockbuchungen einschränken würden. Die Unzufriedenheit mit diesem sogenannten Zustimmungsdekret führte zur Gründung der Society of Independent Motion Picture Producers (SIMPP) durch einige der führenden unabhängigen Filmproduzenten der Zeit, darunter Charlie Chaplin, Walt Disney, Samuel Goldwyn, David O. Selznick, Mary Pickford und Orson Welles. Die Bemühungen unabhängiger Produzenten trugen dazu bei, den Kartellfall der Regierung im Herbst 1945 wieder vor Gericht zu bringen. Beide Seiten legten Berufungen ein, die den Fall schließlich bis vor den Obersten Gerichtshof der USA bringen würden.

Der Prozess ging schnell weiter, als er im Februar 1948 den Obersten Gerichtshof erreichte. Am 3. Mai erließ das Gericht sein Urteil, das die früheren Urteile bestätigte und die Studios des Verstoßes gegen das Kartellrecht für schuldig erklärte. Laut Urteil mussten die Studios Einverständniserklärungen unterzeichnen, die die Praxis der Blockbuchung beenden würden, indem sie verlangten, dass alle Filme einzeln verkauft werden. Sie mussten sich auch von ihren eigenen Theaterketten trennen. With this decision, independent producers could finally begin to compete with the major studios for audiences and actors, marking the beginning of the end for the Hollywood studio system.


The Sherman Act

Section 1 of the Sherman Act declares, &ldquoEvery contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several states, or with foreign nations, is declared to be illegal.&rdquo This is sweeping language. What it embraces seems to depend entirely on the meaning of the words &ldquorestraint of trade or commerce.&rdquo Whatever they might mean, jeden such restraint is declared unlawful. But in fact, as we will see, the proposition cannot be stated quite so categorically, for in 1911 the Supreme Court limited the reach of this section to unreasonable restraints of trade.

What does &ldquorestraint of trade&rdquo mean? The Sherman Act&rsquos drafters based the act on a common-law policy against monopolies and other infringements on competition. But common law regarding restraints of trade had been developed in only rudimentary form, and the words have come to mean whatever the courts say they mean. In short, the antitrust laws, and the Sherman Act in particular, authorize the courts to create a federal &ldquocommon law&rdquo of competition.

Section 2 of the Sherman Act prohibits monopolization: &ldquoEvery person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several states, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a misdemeanor.&rdquo In 1976, Congress upped the ante: violations of the Sherman Act are now felonies. Unlike Section 1, Section 2 does not require a combination between two or more people. A single company acting on its own can be guilty of monopolizing or attempting to monopolize.


Sherman Anti-Trust Act (1890)

Approved July 2, 1890, The Sherman Anti-Trust Act was the first Federal act that outlawed monopolistic business practices.

The Sherman Antitrust Act of 1890 was the first measure passed by the U.S. Congress to prohibit trusts. It was named for Senator John Sherman of Ohio, who was a chairman of the Senate finance committee and the Secretary of the Treasury under President Hayes. Several states had passed similar laws, but they were limited to intrastate businesses. The Sherman Antitrust Act was based on the constitutional power of Congress to regulate interstate commerce. (For more background, see previous milestone documents: the Constitution, Gibbons v. Ogden, and the Interstate Commerce Act.) The Sherman Anti-Trust Act passed the Senate by a vote of 51𔂿 on April 8, 1890, and the House by a unanimous vote of 242𔂾 on June 20, 1890. President Benjamin Harrison signed the bill into law on July 2, 1890.

A trust was an arrangement by which stockholders in several companies transferred their shares to a single set of trustees. In exchange, the stockholders received a certificate entitling them to a specified share of the consolidated earnings of the jointly managed companies. The trusts came to dominate a number of major industries, destroying competition. For example, on January 2, 1882, the Standard Oil Trust was formed. Attorney Samuel Dodd of Standard Oil first had the idea of a trust. A board of trustees was set up, and all the Standard properties were placed in its hands. Every stockholder received 20 trust certificates for each share of Standard Oil stock. All the profits of the component companies were sent to the nine trustees, who determined the dividends. The nine trustees elected the directors and officers of all the component companies. This allowed the Standard Oil to function as a monopoly since the nine trustees ran all the component companies.

The Sherman Act authorized the Federal Government to institute proceedings against trusts in order to dissolve them. Any combination “in the form of trust or otherwise that was in restraint of trade or commerce among the several states, or with foreign nations” was declared illegal. Persons forming such combinations were subject to fines of $5,000 and a year in jail. Individuals and companies suffering losses because of trusts were permitted to sue in Federal court for triple damages. The Sherman Act was designed to restore competition but was loosely worded and failed to define such critical terms as “trust,” “combination,” “conspiracy,” and “monopoly.” Five years later, the Supreme Court dismantled the Sherman Act in United States v. E. C. Knight Company (1895). The Court ruled that the American Sugar Refining Company, one of the other defendants in the case, had not violated the law even though the company controlled about 98 percent of all sugar refining in the United States. The Court opinion reasoned that the company’s control of manufacture did not constitute a control of trade.

The Court’s ruling in E. C. Knight seemed to end any government regulation of trusts. In spite of this, during President Theodore Roosevelt’s “trust busting” campaigns at the turn of the century, the Sherman Act was used with considerable success. In 1904 the Court upheld the government’s suit to dissolve the Northern Securities Company in State of Minnesota v. Northern Securities Company. By 1911, President Taft had used the act against the Standard Oil Company and the American Tobacco Company. In the late 1990s, in another effort to ensure a competitive free market system, the Federal Government used the Sherman Act, then over 100 years old, against the giant Microsoft computer software company.


The Rise, Fall, and Rebirth of the U.S. Antitrust Movement

Antitrust in the U.S. is now undergoing disruption. We may be witnessing the rise of the fifth cycle — namely a progressive, anti-monopoly, New Brandeis School. An emerging group of young scholars are inquiring whether we truly benefited from competition with little antitrust enforcement. The mounting evidence suggests no. To be clear, the anti-monopoly New Brandeis School does not suggest or promote unrestricted intervention or the jettisoning of economic analysis in antitrust enforcement. All agree that intervention should be measured to avoid chilling competition, innovation and investment. The question is one of degree. The hope is for an enforcement policy which is carefully designed, but not diluted.

What happened to the antitrust movement? This was the question asked by Richard Hofstadter in the mid-1960s. Antitrust, observed the historian, once was the subject of a progressive movement in the U.S. that stirred public agitation and imagination, despite few antitrust prosecutions. By the 1960s, there were many antitrust prosecutions (by both Democratic and Republican administrations), but without any antitrust movement. Fifty years later, the U.S. has neither an antitrust movement nor much enforcement. Das muss sich ändern.

To understand the current moment in antitrust and what should come next, let’s take a historical perspective. U.S. antitrust policy and enforcement have waxed and waned over four cycles:

  • 1900–1920. After initial administrative neglect and judicial hostility, this era ushered in the promise of antitrust with the breakup of Standard Oil and the enactment of the Clayton and Federal Trade Commission Acts to prevent the formation of trusts and monopolies.
  • 1920s–1930s. Antitrust activity was rare since administrations generally preferred industry-government cooperation (and, during the early New Deal, economic planning and industry codes of fair competition), over robust antitrust enforcement.
  • 1940s–late-1970s. Antitrust came to represent the Magna Carta of free enterprise – it was seen as the key to preserving economic and political freedom.
  • Late-1970s–mid-2010s. Antitrust contracted under the Chicago and post-Chicago Schools’ neoclassical economic theories.

The Golden Era of Antitrust

Let’s consider the third cycle (1940s–late 1970s), in many ways the golden era of antitrust action. At the time, competition was seen largely as an antidote to fascism, and antitrust as the enabler of that competition. As Jeffry Frieden’s book Global Capitalism recounts, under the fascist economic order the government, directly or through state-owned holding companies, largely controlled the economy. As the fascist economic order spread throughout Europe and Middle East, and much of Asia and Africa during this cycle, the competition ideal was perceived to be under attack. Die competition ideal was the belief, in line with democratic principles, in dispersing economic and political power from the hands of a few, to foster greater opportunities to compete, improve, and win. At one point during WWII, the U.S. and U.K. were its last major supporters.

One prominent advocate of the competition ideal, F. A. Hayek, discussed in his seminal 1944 book, Der Weg zur Leibeigenschaft, the significant role private enterprise can play and its superiority over a planned economy controlled by arbitrary government. The economist, however, rejected a “dogmatic laissez faire attitude.” Instead, Hayek advanced the liberal argument of making the most out of the competitive process. The competition ideal is based on the convictions that “where effective competition can be created, it is a better way of guiding individual efforts than any other” and that “in order that competition should work beneficially, a carefully thought-out legal framework is required.” Hayek also recognized that when it is impossible to schaffen das Bedingungen necessary to make competition effective, then we must resort to other methods of guiding economic activity.

Thus, during this third cycle, robust antitrust policy was a central condition necessary for effective competition. To create those conditions regulators relied on the tools given to them during the first era of antitrust, from 1900–1920. In that era, Congress had seen the process of concentration in American business as a dynamic force so, the Clayton Act of 1914, as amended in 1950, gave the agencies and courts “the power to brake this force at its outset and before it gathered momentum.” The Sherman Act enabled the Department of Justice to criminally and civilly prosecute unreasonable restraints of trade and monopolistic abuses. This 1890 statute “was designed to be a comprehensive charter of economic liberty aimed at preserving free and unfettered competition as the rule of trade,” noted the Supreme Court in 1958. “It rests on the premise that the unrestrained interaction of competitive forces will yield the best allocation of our economic resources, the lowest prices, the highest quality and the greatest material progress, while at the same time providing an environment conductive to the preservation of our democratic political and social institutions.” U.S. antitrust, as part of this competition ideal, was rediscovering the key laws from an earlier era and shaking off the inactivity that had characterized the early New Deal period. This approach was successfully exported after the War to Europe and Japan to help decentralize economic power and promote an effective competitive process.

The Rise of the Chicago School

But antitrust policy and enforcement declined during the fourth cycle (late-1970s–mid-2010s) with the rise of the Chicago School of Economics in the late 1970s, which the Reagan administration endorsed with its enforcement priorities, judicial appointments, and amicus briefs to the Supreme Court. By the Obama administration, we had neither a popular antitrust movement nor many significant antitrust prosecutions. Cartel enforcement remained robust, but otherwise antitrust enforcement waned. The government rarely challenged mergers among competitors. Challenges of vertical mergers were even rarer, with the last one litigated in 1979.

During this fourth cycle, some enforcers viewed the political and moral cases for antitrust as insufficiently rigorous and somehow diluting antitrust policy. Antitrust’s increased technicality and the use of unappealing, abstract neo-classical economic concepts broadened the gap between antitrust enforcement and public concern. Antitrust’s noneconomic goals were jettisoned for an amorphous “consumer welfare” standard. Also discarded was the historic concern about halting the momentum toward concentration in an industry, in order to arrest the economic, political, and social harms from concentrated economic power in their incipiency.

Antitrust during the fourth cycle also relied on an incomplete and somewhat distorted conception of competition. Adopting the Chicago School’s assumptions of self-correcting markets, composed of rational, self-interested market participants, some courts and enforcers sacrificed important political, social, and moral values to promote certain economic beliefs. Competition, for them, was innately effective. Thus, there was no need for robust antitrust enforcement to schaffen oder pflegen das Bedingungen necessary to make competition effective. Market forces could naturally correct the episodic instances of market power, and could do so far better than the messes caused by government intervention. The authorities accepted the increased risks from concentrated telecommunications, financial, and radio industries, among others, for the prospect of future efficiencies and innovation.

The Emerging Anti-Monopoly Movement

When the United States recently challenged AT&T’s acquisition of Time Warner, some cried foul. The government rarely challenged vertical mergers during the past policy cycle, under the belief that they were highly unlikely to lessen competition or create monopolies. Given President Donald Trump’s apparent disdain of Time Warner’s CNN, the critics argued, this antitrust challenge must be politically motivated.

Womöglich. An alternative explanation is that antitrust in the U.S. is now undergoing disruption. We may be witnessing the rise of the fifth cycle — namely a progressive, anti-monopoly, New Brandeis School.

An emerging group of young scholars are inquiring whether we truly benefitted from competition with little antitrust enforcement. The mounting evidence suggests no. New business formation has steadily declined as a share of the economy since the late 1970s. “In 1982, young firms [those five-years old or younger] accounted for about half of all firms, and one-fifth of total employment,” observed Jason Furman, Chairman of the Council of Economic Advisers. But by 2013, these figures fell “to about one-third of firms and one-tenth of total employment.” Competition is decreasing in many significant markets, as they become concentrated. Greater profits are falling in the hands of fewer firms. “More than 75% of US industries have experienced an increase in concentration levels over the last two decades,” one recent study found. “Firms in industries with the largest increases in product market concentration have enjoyed higher profit margins, positive abnormal stock returns, and more profitable M&A deals, which suggests that market power is becoming an important source of value.” Since the late 1970s, wealth inequality has grown, and worker mobility has declined. Labor’s share of income in the nonfarm business sector was in the mid-60 percentage points for several decades after WWII, but that too has declined since 2000 to the mid-50s. Despite the higher returns to capital, businesses in markets with rising concentration and less competition are investing relatively less. This investment gap, one study found, is driven by industry leaders who have higher profit margins.

Based on this evidence, an emerging progressive, anti-monopoly New Brandeis School is challenging the status quo. Liberals and conservatives are increasingly warning that consumers are not benefitting from the meager competition in many markets. Their concern is that the current state of competition law (and crony capitalism) benefits the select few at the expense of nearly everyone else. The laissez-faire “Chicago School” ideology has lost some of its appeal, most notably at the University of Chicago. Furthermore, legislation is being proposed to restore the Clayton Act to its original purpose, by, among other things, establishing “simple, cost-effective decision rules that require the parties to certain acquisitions that either significantly increase consolidation or are extremely large [to] bear the burden of establishing that the acquisition will not materially harm competition.”

Some might concede that concentration has increased, that industries with larger increases in concentration have experienced larger declines in the labor share, and that the fall in the labor share is largely due to the reallocation of sales to the dominant firms. However, they argue that these firms achieve their “superstar” status with superior quality, lower costs, or greater innovation. One study, for example, found the rise in industry concentration “positively and significantly correlated with the growth of patenting intensity.” Powerful enterprises and their lawyers, economists, and lobbyists may maintain that all is well — higher concentration levels deliver greater efficiency and markets will, if needed, self-correct. Accordingly, they want to preserve their narrow utilitarian reading of the antitrust laws, which effectively minimizes enforcement.

Others disagree. As the economist Jonathan Baker, citing the recent empirical and theoretical literature, noted, “greater competition—not greater market power—generally enhances the prospects for innovation, and the exercise of market power tends to slow innovation and productivity improvements in the affected markets.” Likewise, the authors of the “superstar” paper observed that some of the firms might gain their dominance legitimately based on their innovations or superior efficiency, but then use “their market power to erect various barriers to entry to protect their position.”

To be clear, the anti-monopoly New Brandeis School does not suggest or promote unrestricted intervention or the jettisoning of economic analysis in antitrust enforcement. All agree that intervention should be measured to avoid chilling competition, innovation and investment. The question is one of degree. The hope is for an enforcement policy which is carefully designed, but not diluted.

Competition in the Digital Economy

The competition ideal is especially needed in the digital economy, as our works Virtual Competition: The Promise and Perils of the Algorithm-Driven Economy und Big Data and Competition Policy explain. Data-driven network effects and the rise of a few key gatekeepers have changed the competitive dynamics: entrants may find it hard, if not impossible, to effectively compete, or challenge the dominant super-platforms. Algorithmic collusion, behavioral discrimination, and abuses by dominant data-opolies can further reduce our well-being. The mythical ability of the markets to self-correct becomes doubtful as concentration levels increase, network effects shield the winners, and commercial strategies enable the entrenched to control and limit disruptive innovation.

So, if the fourth cycle were to continue with a “light-if-any-touch” antitrust review of mergers and a blind eye to abuse, concentration will likely increase, our well-being will decrease further, and power and profits will continue to fall into fewer hands. When monopolies are recognized as an inevitable, permanent part of the economic order, President Woodrow Wilson warned, our last, unwelcome recourse is regulation, where the government invariably will be captured. If we continue going down this path, we may find ourselves with a competitive process that benefits the few at the expense of many and a compromised regulatory framework. Start-ups, small- and mid-sized firms, and many citizens will be left to the beneficence or spite of a few powerful, but arbitrary, corporations.

Luckily, this trend is reversible — if we restore antitrust as a primary condition for effective competition.

Not surprisingly AT&T’s Chief Executive Officer, according to press reports, was “flabbergasted” by the Unites States’ antitrust suit to block his company’s takeover of Time Warner. After all, Randall Stephenson was one of President Trump’s “biggest defenders on public policy” and viewed the antitrust case as “a big curve ball.” The CEO “had plenty of praise for Trump and Republicans in Congress, saying a ‘rationalized’ regulatory environment is simplifying decision-making for businesses and that proposed changes to the tax code would make companies more competitive internationally.” So, when he learned about the first court-challenge of a vertical merger in decades, his reaction was: “Wow, what was that?”